关于修改《中华人民共和国反不正当竞争法》的议案
作者 : 编辑 :叶小博 来源 :海南人大网 发布时间 :2016年03月16日
一、案由
1993 年我国颁布《反不正当竞争法》， 对制止不正当竞争行为，维护市场经济秩序，保障经营者和消费者的合法权益，保护公平竞争起到了非常重要的作用。但随着社会经济发展环境的变化，各种形式的经营行为层出不穷，市场经营行为已形成线下运作和线上网络运作并行的趋势，不正当竞争的方式发生了巨大变化，现行《反不正当竞争法》存在关于不 正当竞争行为的种类规定滞后、 执法手段薄弱、行政措施不力等问题，已远不能适应建立公平竞争秩序的需要。为满足新时期人民群众的新期待、新要求，进一步发挥社会主义法律体系的优越性，有必要对《反不正当竞争法》的有关条文进行修改、完善。
二、案据及方案
（一） 关于不正当竞争行为的主体
《反不正当竞争法》第 2 条第 3 款规定： “ 本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。 ” 从事商品经营或者营利性服务，是指从事工商业等商品生产、商品销售活动和有偿提供旅游、技术咨询、维修等服务。其调整对象不包括为满足文化物资生活的需要，作为消费者主体所实施的行为，以及有些不属于从事商品经营或者营利性服务的单位或个人实施的行为，如医院、学校等。但在法的实施过程中，人们逐渐发现实践中 无论是作为社团机构的消费者协会，还是营利性与否的新闻或医疗机构，或者经营者以外的组织或个人，皆可实施促进或足以促进其他经营者竞争的行为，皆可成为不正当竞争行为中的主体。原来的规定主体范围过于狭窄，不利于全面规范市场主体的不正当竞争行为，因此建议在修订《反不正当竞争法》时，可以借鉴《巴黎公约》第 10 条之二的规定，在总则部分界定不正当竞争时，将 “ 经营者 ” 三字删除，不再出现主体的要求，直接从行为特征上作出规定，只要其行为促进或足以促进其他经营者的竞争，不问是否存在直接竞争关系，皆可视为不正当竞争行为中的主体。而且，《反不正当竞争法》第 2 条第 1 款、 3 款删除 “ 经营者 ” 字样，并不妨碍在规定具体不正当竞争行为时，再视具体情况出现 “ 经营者 ” 、 “ 公用企业 ” 等各不相同主体称谓。例如，德国的《反不正当竞争法》中主体资格 “ 行为人 ” 包括公法人、私法人、自然人和各种经济实体 ; 美国的《联邦贸易委员会法》中的主体为个人、合伙人、公司；日本没有具体的主体规定，但在法条中规定不正当竞争行为的构成要件以此限定它的适用范围。以上三国的不正当竞争主体的范围并不只局限于 “ 经营者 ” ，主体范围宽，操作性强。
（二）关于不正当竞争行为的界定
我国《反不正当竞争法》第 2 条第 2 款将不正当竞争界定为 “ 损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为 ” ，并在第 5—15 条共列举了 11 种典型的不正当竞争行为。但随着社会经济的发展，市场主体行为的变化， 不正当竞争行为花样翻新，网络虚拟不正当竞争行为及不正当有奖销售形式较多，原规定这种 “ 一般条款 + 特别列举 ” 的方式来界定不正当竞争行为的，暴露出立法的滞后性，无法概括全部的不正当竞争行为。因此，建议在我国《反不正当竞争法》中重构一般条款，将第 2 条第 2 款修改为 “ 发生在经营活动中，行为人以竞争为目的或不以竞争为目的，但做出的违背诚实信用、职业道德、专业审慎要求的行为，行为人应承担相应的民事责任。 ”
（三） 关于不正当竞争行为的分类
《反不正当竞争法》以列举的形式规定了典型的不正当竞争行为的种类，较明确地为行政执法提供了法律依据。但这种方式并不能详尽列举不正当竞争行为，尤其对于今天的市场经济来说，在新的领域出现了新型的不正当行为，纷繁的竞争手段已非二十多年前的法律能预见。因此，建议将不正当竞争行为进行类型化， 在禁止性条款上，应根据保护客体的不同，把不正当竞争行为类分为侵害竞争者利益的行为、侵害消费者利益的行为和侵害公众利益的行为。
（四）关于执法主体
现行的《反不正当竞争法》 第十六条规定， “ 县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查。 ” 这条将反不正当竞争法执法主体部门笼统规定为 “ 监督检查部门 ” ，未明确执法主体，未 划清执法机关的职权范围，致使执法过程中出现多头执法现象， 工商行政部门以外的其他部门如质检、物价、卫生、建设、文化等也可以对不正当竞争行为行使监督权，为此后出台的其他法律法规留下了缺口。比如，此后制定实施的《保险法》、《招标投标法》、《商业银行法》以及《电信条例》等法律法规中都规定了不同的监管部门，造成了《反不正当竞争法》与其他相关法律法规在执法主体上的冲突。因此，建议将此条修改为 “ 国务院工商行政管理部门和地方各级工商行政管理部门是不正当竞争行为的监督检查部门，依照本法对不正当竞争行为进行监督检查。 ”
（五）关于加大处罚
现行《反不正当竞争法》在罚款数额上规定了两种形式：一是 可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；二是处以一万元（五万元）以上二十万元以下的罚款。但随着社会经济的发展， 最高限额二十万的罚款已远远不适应目前的执法需要，难以对一些违法获利丰厚的不正当竞争行为形成有效的威慑。同时，在执法中对于 “ 违法所得 ” 的认定是一个难题。因此，建议对于实施不正当竞争的经营者大幅度提高罚款，将其通过不法手段获取的利润全部罚没，使违法者无法通过非法行为获利，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。
附：
《 中华 人民共和国反不正当竞争法》
修正案
（草案建议稿）
一、 删除 《反不正当竞争法》中 第二条 的 “ 经营者 ” 的表述，将第三款修改为：市场活动中的法人、其他组织及个人只要其行为促进或足以促进其他参与者的竞争，不问是否存在直接竞争关系，皆包括在本法规定的不正当竞争主体范围内。
二 、第二条第二款修改为：发生在经营活动中，行为人以竞争为目的或不以竞争为目的，但做出的违背诚实信用、职业道德、专业审慎要求的行为，行为人应承担相应的民事责任。
三、 增加以下条款：不正当竞争行为类分为侵害竞争者利益的行为、侵害消费者利益的行为和侵害公众利益的行为。
四、 第十六条规定修改为：国务院工商行政管理部门和地方各级工商行政管理部门是不正当竞争行为的监督检查部门，依照本法对不正当竞争行为进行监督检查。
五、 增加以下条款：本法规定的罚款额度一般为 5 万元以上 50 万元以下，情节特别严重的、非法获利数额特别巨大的可增加到 200 万元以下。
