关于对刑法第402条进行修改或司法解释的建议

　　刑法第402条规定：[徇私舞弊不移交刑事案件罪]行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。但在具体的司法实践中，仍存在一些问题。

　　一是“行政执法人员”的概念不清、范围不明确，单位（行政执法机关）能否构成犯罪，成为犯罪主体，目前尚无法律法规或司法解释对徇私舞弊不移交刑事案件罪中“行政执法人员”的概念、范围作出明确的规定。

　　二是“徇私”存在争议，“徇私”是否是构罪的必要条件。最高人民法院与最高人民检察院对“徇私”存在不同的看法。“徇私”是犯罪动机，不是构罪的必要条件。

　　三是“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”表述不清，存在歧义。

　　四是“不移交”界定不明确。

　　五是“情节严重”的规定过于宽泛。

　　六是法定刑规定不合理，不能体现罪责刑相适应原则,破坏刑罚处罚的协调性。徇私舞弊不移交刑事案件罪构成要件比包庇罪构成要件高，社会危害性也大，法定刑处罚却比包庇罪轻。

　　行政执法机关每年的行政执法案件数量巨大，但司法实践中，徇私舞弊不移交刑事案件罪案件难查办，数量少。建议对刑法第402条进行修改或司法解释。一是对“行政执法人员”的概念、外延进行明确，增加单位（行政执法机关）可以成为犯罪主体。二是降低构罪要件，删除“徇私舞弊”构罪条件；删除“情节严重” 构罪条件。三是明确罪状含义，明确“不移交”含义与时限，调整法定刑。对刑法第402条修改具体建议如下：

　　行政执法人员在行政执法活动中，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，处五年以下有期徒刑或者拘役；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　（一）对依法可能判处3年以上有期徒刑案件不移交的；

　　（二）3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；

　　（三）司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

　　（四）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

　　（五）造成严重后果的。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他责任人员依照本法有关规定处理。